李立丰 | 本土化语境下的“被遗忘权”:个人资讯权的程式性建构 | 法宝推荐  找话题

李立丰 | 本土化语境下的“被遗忘权”:个人资讯权的程式性建构 | 法宝推荐 找话题

【作者】李立丰(法学博士,吉林大学法学理论研究中心、法学院教授、博士生导师)

【来源】北大法宝法学期刊库《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期。因篇幅较长,已略去原文注释。

【宣告】本文仅限学习交流使用,如遇侵权,我们会及时删除。

内容提要:大资料时代,个人资讯因具备“不被遗忘”的特殊属性而成为有价值的商品, 并引发了一系列权属论争。其中,个人资讯主体是否可以凭藉所谓的被遗忘权对抗网际网路搜寻服务提供商的所谓“表达自由权”,已成为世界各国关注的焦点问题之一。结合域外相关立法、司法实践经验与理论,从我国相关立法与基本国情出发,应当肯定被遗忘权的本土存在价值与独立属性。但对于这一新兴权利的合理建构,基于实用主义立场,应当扬弃隐私权或自由权等传统法理的解说进路,以一种程式性权利而非实体性权利的建构思路,平衡个人资讯主体与网际网路搜寻服务业者之间的利益矛盾,缓解大资料时代个人资讯主体所面临的现实困境。

关键词:大资料;个人资讯权;被遗忘权;搜寻引擎;人格;隐私;演算法;新兴权利

甲得知网路卖家乙将包括自己在内的客户个人资讯打包出售,以乙侵犯了自己的资讯所有权为由,申请法院判令乙删除相关资讯并给予赔偿。乙怀恨在心,恶意捏造甲感染了艾滋病的虚假讯息并发表在微博上。甲以匿名发帖者侵害了自己名誉权情节严重且多方联络未果为由,申请法院判令微博运营商删除该微博。乙因实施上述诽谤行为被判刑,此事随即被当地新闻媒体报道,并在网路上被大量转载。出狱数年后,乙以侵犯自己隐私权为由,要求某搜寻引擎採取措施遮蔽自己因诽谤获罪判刑的相关线上新闻连结。其间,乙意外去世,其子丙继续向该搜寻引擎主张遮蔽与亡父犯罪有关网路资讯。市民丁闻讯后表示搜寻引擎如果遮蔽连结,就是侵犯自己的知情权。

对此进行讨论之前,我们必须追问,在目前权利谱系中,资讯所有权是否存在?虚假资讯的受害人是否可以以名誉权受损为由要求网路资讯平台删除涉嫌侵权的资讯?真实资讯的相关方是否可以在时过境迁后,以维护自身隐私权为由要求搜寻引擎遮蔽相关线上报道的连结?这种权利是否可以在其死后由子女等利害关係人行使?普通民众对此是否可以提出知情权抗辩?

一、问题的提出

之所以在论文开篇,基于国内外若干真实裁判例拟製出上述供讨论用的背景材料,原因就在于,既有人格权,抑或者被上升到基本权利层面的个人资讯控制权,都无法有效应对网路时代独特的资讯“记忆”方式所带来的挑战。质言之,在我国目前的立法语境下,只有借鉴域外司法实践的实质核心,承认所谓被遗忘权的独立权属,并将其作为解决上述问题的最终手段,才能相对合理地解决上述问题。

(一)数字时代个人资讯的异化

大资料时代,人的身份出现异化,从传统意义上的主体沦为和物一样被不间断实时收集个人资料的客体,并因此具备了价值属性。作为个体的自然人,一旦失去主体对自身资讯的控制权,就将面对资讯在传播过程中遭曲解甚至遭篡改的可能。一方面,实时记录的大资料,通过关联分析等手段,可以十分準确地还原甚至预测社会个体的行为倾向、个人喜好、购买习惯等隐私,而人越透明化就越客体化,私密交谈的某些内容就很可能会转化为手机 App 广告的重点投放物件。更为重要的是,网际网路与大资料除了让个人资讯成为可以被识别、被抓取、被修改、被利用的重要商品之外,还因为其所具有的不可遗忘特质,彻底改变了人与社会的结合方式及其各自属性。在某种意义上,被遗忘意味着行为人过去实施的不足或错误得到了遗忘或宽恕。进入数字化时代,网际网路为人们提供了一种无法磨灭的共同记忆功能, 资讯一旦上网便无法被抹去,人们可以通过网际网路搜寻引擎近似无限地获得这些资讯。好或不好的网路资讯,都将像“电子身影”那样,与现实社会中的相关方如影随形。简言之,人是健忘的,但网际网路却从不遗忘。低成本、高效率的永久性数字记忆,在削弱个人资讯控制能力的同时,也让如何实现“数字遗忘”成为亟待解决的现实命题。

(二)既有权利正规化的滞后性

面对大资料时代个人资讯的异化,既有权利谱系表现出明显的滞后性,无法充分涵盖个人资讯相关权利的特殊属性。首先,个人资讯权利不属于民法意义上的人格权。虽然大陆法系国家往往从人格权保护的角度理解个人资讯权利,例如,在不存在网路实名制的日本,有很多匿名性质的论坛或贴吧,在运营者删帖不力的情况下,司法实践中出现了大量基于人格权的申请删除诉讼。但从中国的立法与司法实践来看,照搬大陆法系人格权法显然面临水土不服的困境。从我国相关立法实际出发,人格权与个人资讯权的权利内容、表现方式、行使情况乃至救济方式,都存在明显不同。同样,和典型的隐私权不同,个人资讯权具有“对于错误一方提起私力的侵权之诉的救济措施”的本质意涵,与隐私权分属不同的概念,二者虽然在所谓的资讯隐私权方面存在重叠之处,但个人资讯的範围大于个人资料,个人资料的範围大于个人隐私。

(三)新兴权利的建构必要性

个人资讯权的核心,即在于资讯主体对自身资讯表达的控制,其所针对的是与资讯主体相关的元资讯,而这种元资讯的内容恰恰承载了与资讯主体相关的人格权和财产权。对此,依然大体上可以通过对传统人格权或隐私权的实质性扩张解释加以调整。但同时,与网际网路搜寻功能存在密切关係的个人资讯权,与杂糅人格权和财产权的个人资讯权存在明显区别,不能相提并论。资讯主体对于网际网路搜寻服务提供商以及其所提供的搜寻服务的私力抗制,无法用扩张后的人格权及隐私权加以有效调整,只能通过建构新兴权利的方式加以解决。

首先,网际网路搜寻功能催生了个人资讯世界的一场革命。在网际网路时代,由于资讯储存、搜寻及分析技术的成本降低、效率提高,特别是所谓大资料技术的参与,空间、时间乃至智识的界限都会被包括搜寻引擎在内的网路工具一一打通。“网路社会中的资讯,就像海底的沉船,如果有强力搜寻引擎的帮助, 人人都会像优秀的潜水员那样,挖掘到深埋海底的宝贵资讯”。正是在这个意义上,搜寻引擎成为推动个人资讯世界乃至网路资讯社会内利益、阶层重新分配洗牌的革命力量。

其次,在司法实践中,很多国家都将与网际网路搜寻引擎存在密切关係的个人资讯权利作为一种新兴权利加以独立考量,以合理区分其与其他类似权利的複杂关係。这种新兴权利所针对的网际网路搜寻 服务这一特殊物件,是为了有效缓解网际网路搜寻对于“遗忘”这种人类特质的颠覆或冲击,基于实用主 义立场创制出来的一种对抗性法律根据。网路时代的人权冲突早已突破了传统社会面对面交流的基础,直观来看固然是情报传送者与情报主体之间的冲突,但实际上却是被围观者与围观者之间的矛盾。在很大程度上,承认网际网路搜寻服务提供商在断绝围观方面的巨大作用,要比寄希望于删除网上资讯这种“不可能完成的使命”现实得多。必须承认,相对而言,网际网路搜寻服务提供商相较于网页的管理、运用 者乃至资讯释出者,在个人隐私和个人资料保护等基本权的保护方面,能够发挥更为显着的影响效果。从世界範围来看,早在 2006 年的“雅虎法国案”(Yahoo!Inc.v.La Ligue Contre Le Racismeet L’ Antisemitisme,433 F. 3d 1199)中,一个位于加州的联邦地区法院就曾判定,一些法国团体在法国通过诉讼的方式要求网际网路搜寻服务提供商雅虎(Yahoo)面向法国使用者遮蔽有关美国境内的纳粹资讯的做法,违反了保护表达自由权的美国宪法第一修正案。这一观点也得到很多美国学者的支援,在他们看来,包括网际网路搜寻在内的相关计算机语言设计及适用,都是一种言论表达行为。2013 年, 美国加利福尼亚州制定立法,规定少年可以要求网站运营商删除特定的个人资讯(Cal. Bus. & Prof. Code § 22580),但目前这一立法并不适用于网际网路搜寻服务提供商,从而间接证明了美国将提供搜寻结果的行为视为相较于隐私权更具上位性的言论自由权。同样,在日本的“儿童买春资讯事件”中,二审的东京高等裁判所(下文简称东京高裁)明确指出,“检索结果的提供,具有检索服务提供商从事表现行为的一个侧面”。正是从对抗网际网路搜寻引擎的特殊的“自由表达行为”的需要出发,赋予资讯主体以新兴资讯权利才获得了必要性。在这种语境下,欧盟法院通过建构被遗忘权这一概念对于网际网路搜寻服务提供商施加特殊限制性义务的做法,才显得具有开创性。

二、被遗忘权的话语釐定

如果单纯从字面表述来看,所谓被遗忘权,或被忘却权正式进入法学讨论的视野,始于着名的“Google西班牙案”(Google Spain SL v. Agencia Espanolade Proteccion de Datos,Case C 131/12)。2010年,西班牙的一位原告以自己多年前就已经偿还了所有债务为由,申请该国资料保护局命令加泰罗尼亚地方新闻社删除其 1998 年因未交保险费导致自身不动产遭到扣押并投入拍卖的网上新闻记录。同时, 原告还要求当局命令网际网路搜寻引擎Google(Google)及其关联法人Google西班牙採取措施,删除这一报道在其搜寻引擎中的连结。西班牙资料保护局驳回了原告针对新闻社的申请,但命令Google公司及Google西班牙公司在其提供的检索结果中删除相关新闻连结,进而引发了后续诉讼。在本案审理过程中,2012 年初,欧盟修改了《1995 年资料保护指令》(1995 Data Protection Directive 95/46/EC),正式赋予民众要求相关机构删除有关他们的个人资料,同时阻止这些个人资料被进一步传播的权利,即被遗忘的权利或被删除的权利。2014 年 5 月,欧盟法院最终判定,被遗忘权不仅适用于储存原始资料的网站,同时还适用于搜寻引擎。可以说,从欧盟相关法案中被遗忘权与删除权、个人资讯自决权等相关权利的逻辑关係来看,被遗忘权提出之初就是为了限制搜寻引擎公司与资料控制公司的,而不是针对所有对资料有控制权的人。

(一)被遗忘权的独立属性

通过上述立法及司法实践,似乎至少可以从字面意义上肯定被遗忘权在欧盟範围内的存在。但这种认知面临诸多挑战。有学者认为,“Google西班牙案”的判决结果根本无法导致相关网路资讯被遗忘,在元资讯及其网路副本原封不动、搜寻引擎五花八门的前提情况下,通过其他搜寻方法检索到相关资讯绝非难事。反观被遗忘权这种提法,不仅显得“名不副实”,还有可能危及表达自由等基本权利。与其如此,莫不如将本案理解为赋予个人资讯有限模糊化处理的机会或权利。无独有偶,2016 年,日本东京高裁在其审理的“儿童买春资讯事件”中,也明确否定了地方裁判所提出的所谓被忘却权这一概念, 认为其并非日本法律明文规定的权利,构成要件及适用效果皆不明确。即便有必要加以检讨,也没有必要对其加以独立判断,只需将其视为停止侵害人格权的名誉权或隐私权的请求权即可。

但笔者认为,即便不考虑欧盟立法与司法中被遗忘权这一概念的形式确立,也应从实质上承认这一概念的独立属性。

首先,虽然被遗忘的概念本身并不新鲜,然而,资料储存的最大问题恰恰在于网路彻底否定了人的遗忘特质。这一本质转变,为被遗忘的嬗变提供了现实需要,更为其提供了权利化的前提。这也是为什幺虽然联合国教科文组织一方面承认国际人权法中并未规定被遗忘权,另一方面又明确承认在数字时代,是否需要被遗忘权这一人权已经成为一个“问题”的原因。

其次,“Google西班牙案”所产生的溢位效应,也间接证明被遗忘权的独立存在。网路无国界,该案确立的被遗忘权虽然形式上仅仅侷限在欧洲,但事实上已经开始影响世界各国的相关法学理论和司法实践。以前文提到的日本“儿童买春资讯事件”为例,虽然日本最高裁判所并未从正面承认被遗忘权,但同样做出了类似于“Google西班牙案”的判决。

再次,“Google西班牙案”审理之后相关利益方的反弹有限。以对被遗忘权持强烈批判态度的“国际图书馆联盟”(IFLA)为例,其在“Google西班牙案”后发表的相关宣告中并未直接否认被遗忘权,而是在承认其独立权属的基础上,认为应当对其加以相对限制,例如,基于历史、统计、研究以及公益等目的进行的检索,不受被遗忘权的限制;对于公众人物的检索结果不得消除;储存、管理、研究历史公文所必需的个人资料,应被规定在被遗忘权之外,等等。

(二)被遗忘权的核心特质

首先,笔者主张被遗忘权与个人资讯权之间的实质性联络,仅仅是指被遗弃权是确保个人资讯权的三项权能之一,即资讯自决权的程式性救济手段。被遗忘权作为一项程式性请求权,不同于个人资讯自决权或删除权。有学者认为,《一般资料保护条例》最终文字第 17 条中,被遗忘权与删除权虽然以括号内和括号外的形式出现,其实在内容上完全重合,被遗忘是权利行使的目的,而删除则是实现权利的手段。这种观点显然颠倒了二者的关係。事实上,对于违反资讯主体未收集、处理的个人资讯以及错误、过时或者非必要之个人资讯的删除权,总体而言已经形成了较为成熟的规则,并不会因为出现了网际网路这一介质而出现任何实质性变化。在这个意义上,针对被遗忘权的补充责任说是值得肯定的,也就是说,作为个人资讯自主权权能的删除权和超越个人资讯自主权範畴的被遗忘权必须截然分开。在这个意义上的被遗忘权,似乎可以直接等同于“删除资料链接权”。其与个人资讯主体享有资讯删除权最本质的区别,即在于前者针对网际网路搜寻引擎通过输入关键词等检索方法得出的资料链接,而后者则针对的是相关元资讯。这也是为什幺 2013 年加州参议院第 568 号议案赋予未成年人删除之前自行上传的某些个人资讯权利,“总体上不属于被忘却权”的原因。

其次,笔者认为,网际网路搜寻引擎提供的检索服务并非某种中性无色的程式执行结果,而是一种体现搜寻引擎服务商利益与意志的表达行为。Google对于个人资讯搜寻所採用的主观评价系统,即通常意义上的网页排名,显然不能摆脱作为特定利益主体的人的参与。对此,日本最高裁在“儿童买春资讯事件” 中,虽然并未明确网际网路搜寻服务提供商是否像媒体机构所享有的编辑自由那样,享有对于检索结果加以排序等所谓表现自由权,但同时还是承认了网际网路搜寻的表现行为属性。的确,网际网路的存在,因为搜寻引擎有能力将个人的资讯碎片统合一起,从而建构起一种相较于其他方式更为鲜活丰满的个人画像,其在功能上所具备的特殊性,必须在法律上赋予处于弱势地位的自然人资讯主体一种要求网际网路搜寻服务提供商不得从事特定检索行为的请求权,而这种请求不作为的行为便是被遗忘权的核心特质。

(三)被遗忘权的确权理念

一般认为,被遗忘权的权利主体应当被限制在自然人的範围内,也就是说,被遗忘权是专属于自然人资讯主体的一项请求权,且行权人一般不应具有公众人物的特殊身份。与之相对应,笔者认为,被遗忘权所保护的乃是自然人在网路社会对于自身隐私及资讯保安等个人权利的一种安心感,被遗忘权的存在会削弱甚至消除自然人资讯主体因网路永不遗忘所产生的危机感。在日本,很早之前就出现过将私生活的自由作为一种主观安心的问题加以看待的高等级裁判例(最大判昭和 44 年 12 月 24 日 )。反观我国《网路安全法》第 43 条,虽然规定了个人资讯主体要求网路运营者在特定情况下删除或更正其个人资讯的内容,但该法区分了网路运营者与网路产品、服务提供者,而后者才是被遗忘权应关注的权利物件,即网际网路搜寻服务提供商。这是因为,被遗忘权概念的发端即“Google西班牙案”,就已经认识到传统媒体与网路媒体的差异性,承认了网际网路搜寻服务提供商的特殊身份。而网路搜寻服务是指网际网路服务提供者运用特定的计算机程式,向用户提供的通过关键词等检索方法进行网上资讯查询的服务,而这种服务反过来赋予了网际网路搜寻服务提供商以法律上的独立地位,使之成为被遗忘权的适用物件。

笔者认为,中国不能像欧盟那样将被遗忘的权利条款模糊化,更不能无限制扩大被遗忘权的义务主体範围,独特的国情与经济发展的状况决定了现阶段不能将被遗忘的权利範围无限放大。一方面,被遗忘权仅仅属于一种程式性的请求权,而非实体权利,也就是说,被遗忘权本身不具有自执行性,请求未果的时候,只能寄希望于诉讼;另一方面,被遗忘权需要面临诸多限制性规定,也就是说,需要严格限缩这一请求权发起条件。在这个意义上,某些学者提出的所谓“宽进严出 + 删除权”的思路,具有一定合理性。这一确权思路的正确之处在于,如果肯定网际网路搜寻服务提供商的法律主体地位,承认其对于网际网路搜寻结果的所有权,承认网际网路搜寻行为的表达行为属性,那幺其在处理作为检索材料的元资讯时就无需事先取得个人资讯主体的同意或授权。但作为一种制度上的对抗措施,应当通过立法赋予个人资讯主体的请求权内容,并不是要求网路搜寻服务提供商从事特定的作为(如删除),而是请求其放弃继续行使表达权,即主张其从事特定不作为,也就是说,放弃以特定关键词为检索内容提供相关检索结果的请求权。

三、被遗忘权的本土建构

以“Google西班牙案”这一具有极强特殊性的被遗忘权判例为发端,包括中国在内的世界各国开始重新反思,面对掌握网路资讯是否被遗忘决定权的网际网路搜寻服务提供商,应如何从自身特定的文化、历史乃至法治现状出发,通过制度建构重新平衡网路世界中的遗忘与被遗忘。笔者认为,中国也应承认被遗忘权的存在空间与独立权属,同时为其建构起不同于传统人格权或所谓资讯自决权的中国式程式性解读进路。

(一)被遗忘权的本土语境

作为网路时代自然人资讯主体所应享有的对抗网际网路搜寻服务提供商的一种新兴权利,被遗忘权概念在欧洲的提出,与其特定时空、法制乃至文化背景存在密切关係。同样,这也可以解释为什幺在日本,虽然司法机关做出了与欧洲实际类似的判例,但在缺乏立法明文规定的情况下,只能将其建立在人格权的基础上。从中国目前的情况来看,司法机关在处理被遗忘权的诉求时,因为缺乏明确的立法根据,往往混淆了被遗忘权与个人资讯权在适用物件等方面的实质区别,或者对其採取迴避态度。如前所述, 笔者认为,重构网路时代人的遗忘属性需要承认被遗忘权的独立权属,但从我国具体情况出发,不宜将其上升为一种根本权利,也不宜将其上升为一种实体权利或绝对权利,而是应当通过专门立法,将其规定为一种专门针对网际网路搜寻服务行为设定的程式性质的请求权。

首先,被遗忘权的建构应考虑到中国不存在违宪审查这一制度现实。欧盟以全面立法的方式对个人资讯进行严格保护的做法,很可能会阻碍个人资讯的正常自由流通,束缚企业乃至个人的自由发展。相对而言,美国为维护资讯的自由流通,採取放任的企业自律模式,但也可能会导致部分企业不择手段地规避个人资讯保护的政策,侵害资讯所有者的基本人权。对此,有日本学者提出,对于亚洲而言,必须要决定是像欧洲那样将隐私权作为一项基本人权,还是像美国那样将其作为一项现实利益给予高度尊重。但这一论断的预设前提却在于,美国、日本或欧洲的宪法性档案都可以直接作为法源加以引用,并且都存在违宪审查机制。正因如此,被规定为宪法基本权利的到底是隐私权还是表达自由权,建立在这一权利位阶基础上的违宪审查和相关裁判例,将在很大程度上决定了欧美日等国家被遗忘权的最终性质与命运。反观我国,虽然我国于 2018 年根据中共中央关于《深化党和国家机构改革的方案》相关部署,由更名后的全国人大宪法和法律委员会负责立法层面的“合宪性审查”,但这与司法语境下的“违宪性审查”存在实质不同,因此不能简单地效仿英美司法审查正规化。

其次,被遗忘权的建构应考虑到中国对于网际网路搜寻服务提供商提供搜寻服务的法律定位不明确这一法律现实。在这一立法空白的现状长期存在的语境下,如果将被遗忘权的义务主体範围扩充套件至个人资讯资料收集者,显然忽视了与网路资讯搜寻相关的所谓被遗忘权,实际用意在于防止资讯扩散,因此体现出与其在日常用语中截然不同的含义。欧盟所承认的被遗忘权就是针对搜寻引擎而言的,这就和针对元讯息的根本性删除权存在差别。后者,基本上可以认定为是一项基于隐私权的救济权利。即便非要用隐私权来形容被遗忘权,那幺针对搜寻引擎的隐私权,也绝非普通意义上的个人隐私,而是所谓资讯隐私。在这个意义上,网际网路搜寻引擎对于网路资讯的收集、整理以及提供,是高度自动化程式设计的结果,但上述程式设计显然基于搜寻服务提供商的既定方针,因此属于搜寻服务提供商自身的表现行为。当然,如果无限制扩大这一权利,甚至将其扩充套件至网站内设的搜寻功能,不仅会导致删除资讯的成本增加,还可能会进一步危及公众的知情权。但对此,从目前我国相关立法来看,虽然国内有 20 余项法律法规涉及个人资讯,却尚无任何相关法律对于网路搜寻服务提供商提供的搜寻服务的法律属性做出明确界定。

再次,被遗忘权的建构应当考虑到其他相关主体的利益及更为巨集大的政策背景。赋予自然人资讯主体以被遗忘权,不仅牵扯其与资讯的处理者、管理者以及最终救济机关之间的关係,更涉及资讯主体的基本权,如人格权、隐私权或资讯权,与第三方的基本权即表现自由及知情权之间的複杂关係。搜寻服务提供商提供的关联语句检索等功能以及特定的付费搜寻排名等服务,更在很大程度上将问题变得愈发複杂化。正因如此,被遗忘权不是绝对的,而是应与其他重要利益加以平衡。而这种平衡或限制必将受到特定国家政策的导引。例如,日本十分强调灵活运用个人资讯,以兹实现新兴产业的创设、经济社会的充沛活力以及国民生活的丰富。而这种规定,与欧洲的相关理念存在融合的空间。我国则有学者根据我国国情,提出了所谓“两头强化,三方平衡”的立法理念。也就是说,在为公民权利赋值的过程中,必须考虑到如果任由义务主体的範围超越网路搜寻服务提供商这一数量较少、实力较强的有限範围,严苛的法律就很有可能对刚刚起步的网际网路企业发展造成负担,影响企业竞争力。

(二)被遗忘权的存在空间

“Google西班牙案”之后,Google遵循欧盟法院的判决,释出了申请删除连结的申请表格。正式适用当天,欧洲境内就提供了超过 12000 份申请。截至 2017 年 5 月,欧盟内部提交的申请超过 715000 份,涉及的“统一资源定位符”(URLs)?超过 200 万个,其中遭到Google遮蔽的佔比高达 43% 。这不仅让人联想,如果中国的法官在“任甲玉与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷一案”(北京市第一中级人民法院 一中民终字第 09558 号)审理过程中,使用了和日本“儿童买春资讯事件”类似的司法立场与进路,同样得出了针对网际网路搜寻引擎的限制性结论,那幺现在国内是否也会掀起类似于欧洲的网路资讯遮蔽浪潮?历史不可假设,但同样不可否认类似事件的重複可能性。

事实上,在当今中国,作为自然人的资讯主体,需要也只能通过被精确定义的被遗忘权,才能有效对抗以网际网路搜寻服务提供商为典型的“遗忘终结者”,恢复自然人资讯主体在网际网路中作为“人”的主体性。

首先,被遗忘权调整的仅仅是网际网路搜寻服务这一特殊资讯供给方式。早在“Google西班牙案”之前, 包括中国在内的世界各国基于隐私权或其他人格权,都做出过经常被人误读为被遗忘权的“删帖判决”。例如,早在 2004 年 8 月,国内就有法院基于隐私权的保护,判令某医院在其网站上删除得到其免费救助的未成年人病情介绍以及相关救助文字资料、照片和录影,并支付精神抚慰金,在网站上登载致歉宣告。但如果情况真的如此,且不说我们对被遗忘权的讨论时间应当大幅度提前,从实际运用效果来看,如果忽视网路时代被遗忘权的概念嬗变,或者忽视被遗忘权与网际网路搜寻之间的密接关係, 自然就会陷入一个概念泛化后出现的问题陷阱。由于这种误读,才会出现“被遗忘权是本世纪对言论自由的最大威胁”这种强调被遗忘权与言论自由等基本权利存在本质性对抗或冲突的论调,也才会出现很多人所担心的被遗忘权所具有的示範效应,即在未来被遗忘权的内容很可能会拓展至微博、微信等自媒体客户端。

其次,在我国将被遗忘权与网际网路搜寻引擎提供的搜寻服务实质联结的做法没有立法障碍。网际网路搜寻服务提供的是按照一定顺序排序后的检索结果,即包含符合特定检索条件内容的网页连结。笔者认为,从目前我国法律规定的现状来看,提供连结的行为应当区别于提供特定资讯的行为,对于前者的国内法律规定,基本上处于空白状态。虽然国外有判例(大阪高判平成 21 年 10 月 23 日 )将转载网路连结实质等同于自行表达网路联结乃至网路资讯内容本身,如认定将其他人在网页上注明儿童色情连结的讯息在其他网页转载的行为,具有新的侵犯法益的危险,仅从行为样态的类似性这一点,与自行在网页上刊载儿童色情的连结实质类似,因此该当“儿童色情公然陈列罪”。但这种认定显然与我国的立法及司法实践存在差距。一方面,现行《中华人民共和国网路安全法》《最高人民法院与最高人民检察院关于办理侵犯公民个人资讯刑事案件适用法律若干问题的解释》《资讯 安全技术、公共及商用服务资讯系统个人资讯保护指南》《消费者权益保护法》《电信和网际网路使用者个人资讯保护规定》《网路交易管理办法》及《关于加强网路资讯保护的决定》等相关法律法规当中都未对于提供网路连结的行为给予準确定性。目前也没有证据显示,根据《关于办理利用资讯网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》按照“非法经营罪”处理的“有偿删帖”行为,包括删除作为网路检索结果或对特定资讯加以遮蔽的情况。更何况即便将遮蔽特定资讯理解为删帖,刑法打击的也仅仅是进行从事上述行为牟利的具体行为型别,并且还将其纳入市场经济秩序而非人身权利的保护客体範畴。总之,因为缺乏相关立法的针对性规制,以遮蔽网际网路检索结果为核心的被遗忘权之创设,目前在国内还不存在法律上的限制性或否定性障碍。

(三)被遗忘权的应然建构

笔者认为,我国应当通过专门法律规制搜寻服务提供商的相关活动,并在其中明确个人资讯主体的被遗忘权。

首先,目前我国对于网际网路搜寻引擎的法律规制堪称空白。笔者认为,不能将希望寄託于网际网路搜寻服务提供商的自律。事实上,国外网站的隐私政策十分强调自律,但如果让Google等私营网际网路搜寻服务提供商掌握网路资讯的删除权,实际上是赋予了私人机构以一种準立法权、準司法权以及準执法权,从而使其在全球範围内扮演一种準政府的角色。搜寻服务提供商在其隐私宣告中往往对资讯主体的权利鲜有涉及或语焉不详,或设立大量免责条款,个人资讯主体靠一己之力对其主张被遗忘权难度极大。如此过分强调网际网路搜寻服务提供商的表达自由权,“让私营部门继续在博弈中佔据主导地位”,绝对不是明智的做法,因此必须通过国家立法的形式,对网际网路搜寻引擎的表达自由权加以限制,而且需要注意在立法的过程中採取措施,防止网际网路搜寻服务提供商或其相关利益团体不当影响立法程序,避免其争取规则制定过程中的话语权。从比较法的视角来看,即便在“儿童买春资讯事件”中,东京高裁否定了被遗忘权的独立权属,但同时也表示有必要从当前的现实出发,对于被遗忘权的要件及效果加以检讨。但根据日本最高裁判所在“儿童买春资讯事件”中的判决,所谓被遗忘权,与其说是对相关资讯的消除权,莫不如说是对于网际网路所特有的检索机能的限制。日本学者普遍承认,缺乏相关的明确立法是造成相关司法困局的关键要因。类似的情况在我国同样存在,但笔者认为,在大资料时代,藉由立法保护个人资讯已成为一个必然的选择。虽然在民法规範中设立个人资讯权具有一定现实意义,但如前所述,被遗忘权与个人资讯权之间存在本质区别,这也是为什幺欧盟同时承认其公民享有被遗忘权及资讯消除权的原因。因此,应当考虑将被遗忘权独立出来, 规定在专门针对搜寻引擎服务商权利义务的单行法中,以明确其权利内涵与外延,实现各方利益之间的最大平衡。

其次,被遗忘权的行使需要被连结的网路资讯具备权利主体的可识别性。欧盟《1995 年资料保护指令》特别强调个人资料的“可识别性”?问题。之所以需要在被遗忘权的语境下强调资讯的可识别性,是因为唯有如此,才能够建构起此项请求权的权利基础,才能够让资讯主体具备对于不直接掌握与自身相关的资讯但却为其他人获得此类资讯提供至关重要的检索服务的网路搜寻服务提供商的对抗权。被遗忘权主张遮蔽的连结资讯不属于应当被记忆的法定情况。在这个意义上,主张并未直接涉及具体个人资讯的网际网路搜寻服务提供商不得行使特定表达行为的被遗忘权,自然更需要受到明确限制。对此,存在正反两种限制方法。所谓反向限制方法,便是像美国法院在“帕克诉Google案”当中那样,认定网际网路搜寻服务提供商具备通讯法当中的双向交流服务事业者的地位,即作为新闻机构享受颇为广泛的免责权。欧洲的做法却与此截然相对,虽然欧洲隐私法中同样存在所谓新闻报道目的的例外规定,但欧盟依旧认定,搜寻引擎依然需要对为此类资讯提供索引承担责任。对此,虽然存在多种解释,但是笔者认为,在我国讨论新闻媒体的免责权,抑或是论证搜寻服务提供商具备新闻媒体的主体身份都缺乏法律基础与现实意义。因此,应当放弃这种限制进路,主要通过直接限制方法,即通过限定被遗忘权请求基础的方式得以实现。更为具体来说,就是要通过明确网际网路搜寻引擎的表达自由权的範围,来对被遗忘权的权利範围加以限制。在这个意义上,不能再继续坚持类似《个人资讯保护法》那样区分个人敏感资讯与非敏感资讯的传统进路,毕竟对于网际网路搜寻服务提供商来说,其无法也没有义务审查其通过特定程式设计抓取的网页连结中是否包括针对特定人的所谓敏感资讯。相反,在个人资料已经成为有价值硬通货的时代,作为网路经济的主要技术提供者,网际网路搜寻服务提供商除了不得提供涉及公共安全、防卫、国家保障安全或刑法领域涉及的个人资料链接之外,基本上都还只是依靠自律机制抵制违法和不良资讯?,没有也根本不可能主动遮蔽上述情况之外的所谓个人资料链接。

再次,被遗忘权的成立需要做出具有倾斜性的综合判断。在之前侵犯隐私权的判断过程中,日本最高裁判所一般坚持表现自由与隐私保护等价保护的前提,强调个案具体判断。但是在涉及网际网路搜寻引擎的类似案件中,却明确了倾向于保护网际网路搜寻引擎的司法倾向。其背后的原因不言自明,这样做显然认识到了搜寻引擎在网际网路资讯传播过程中所佔据的重要作用,因此为其设定了所谓的双重检验标準,藉此杜绝针对网路搜寻服务提供商随意提起诉讼的“滥诉”情况发生。同时,Google与维基百科等网际网路业者强烈批判被遗忘权,认为历史也是人权,如果确立这种被遗忘权,势必给历史留下诸多空洞。虽然Google等搜寻引擎并不实际提供线上的内容,但其希望对世界範围内的资讯加以组织,同时让其在全球内都能可用,因此,只能在例外情况下删除特定内容网页的连结。实际上,Google将被遗忘权解读为解除连结权(the Right to Delist),从英文字义的角度,也是网际网路搜寻引擎在被动接受相关请求后,基于特定标準判断后进行清除连结之意。在此基础上,日本最高裁判所在“儿童买春资讯事件”以及美国“告知-撤销告知解决法案”中提出的综合判断标準,显得颇具借鉴意义。结合其判决中所列综合判断标準,考虑到我国目前的立法与司法现状,笔者认为,应当对我国被遗忘权的成立标準採用类似的综合判断,具体来说就是由申请者向网际网路搜寻引擎提出证据,证明不提供或删除、遮蔽特定个人资讯相关连结所产生的利益,与提供资讯检索结果的各种理由进行比较衡量并加以判断。通过考察被遗忘资讯的性质、内容和存在相关连结导致相关个人资讯的扩散範围,申请者因此遭受的受害程度,申请者的年龄、社会地位及影响力,相关资讯上传时的社会状况及其之后的变化,相关刑事政策或公共福祉的考量以及保留上述资讯的“必要性、关联性及适当性”,同时明确,只有在行使被遗忘权的利益明显优越于提供资讯检索结果的理由的时候,此项请求权才能成立。当然,此种综合判断或衡量只能进行个案判断。

最后,本文将被遗忘权理解为:自然人资讯主体享有的向网际网路搜寻服务提供商提出的限制后者行使提供特定资讯检索结果的表达权的一项对抗性质的特殊请求权。如前所述,因为被遗忘权在权利属性方面并非一项宪法性的基本权利,在权利配置方面对于搜寻引擎服务商做出了立法倾斜,且在权利行使方面严重依赖网际网路搜寻服务提供商的专业判断,如果再考虑到目前我国网际网路搜寻引擎行业的高度 垄断、网际网路企业通过併购等合法方式进行个人资讯资料交易活动的特殊经营方式,以及从 2014 年开始中关村大资料产业联盟等经营主体开展的所谓脱敏资料自由流通,被遗忘权在我国的行使势必面临诸多障碍。这一点,通过“任甲玉与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷一案”的判决已 经初见端倪。笔者认为,我国在目前的情况下,还不具备动用刑事法律作为被遗忘权救济措施的话语背景与实践可能,这主要是因为被遗忘权作为一项新兴的相对性请求权,其所保护的并非个人资讯,或对个人资讯的绝对支配权。被遗忘权本身尚不属于我国刑法的保护法益,自然也无法像很多个人资讯权那样,“以自诉为主,公诉为辅”的告诉方式满足犯罪圈划定的“谦抑性”要求。另外,笔者认为,被遗忘权作为一种程式性的请求权,无法像个人资讯权等绝对性实体权利那样通过提起侵权之诉,主张损害赔偿。被遗忘权的行使,无法也不需要以删除特定资讯为前置条件,作为一项针对网路搜寻服务提供商表达自由权的程式性抗辩权利,被遗忘权的主体在向网路搜寻服务提供商行权未果的情况下,只能通过提请网际网路监管部门加强监管,或通过提起诉讼申请法院判令特定搜寻服务提供商必须限制其表 达权利,从而通过特定不作为的办法来寻求救济。可以想见,即便承认自然人资讯主体所享有的被遗忘权,在相当长的时间内,在我国都不会出现像“Google西班牙案”那样,判决后三个月内Google就删除了数以 万计侵权连结申请中的 68% 的结果。但考虑到网际网路搜寻服务提供商具有全球化属性,必须预见这一权利在其他国家取得进展可能产生的示範效应和连锁反应,认为网际网路搜寻服务提供商可 以简单地通过技术性措施规避被遗忘权的观点,显得过于狭隘或过于天真了。

四、结论

根据本文对于被遗忘权的程式性建构,可以较好解决本文开篇部分所拟製的事实背景材料中看似无解的若干难题。具体来说,通过确立个人资讯权,特别是资讯所有权,甲要求删除相关资讯并给予赔偿的请求应该得到支援。通过对于人格权的实质扩张解释,甲要求微博运营商删除不实微博的请求也应得到支援。至于乙请求网路搜寻服务提供商遮蔽相关新闻连结未果后提出的行使被遗忘权的诉求,应由第三方判断机构结合本文建议的相关要件进行利益平衡,而在这个过程中,作为社会公众的丁有权利参与进来,主张自己的知情权。最后,因为被遗忘权仅仅是一种程式性请求权而不属于人格权範畴,因此即便乙已去世,其子女丙依然可以行使此类权利。

总之,“如果所有权利都是一个个的碉堡,既保障人们已经拥有的,又给他们保留好他们不如此就拥有不了的,那幺,可以预言,随着时间的推移和人们眼界的开阔,社会注定要有越来越多的碉堡,碉堡后面,我们会有越来越多的特定的利益得到庇护”。随着技术的进步,经济模式与社会理念变革,企业使用“资料吸尘器”吸纳个人资讯并变现的时代已然到来。在一个数据洩露不可避免的时代,树立被遗忘权概念这座“碉堡”,不仅可以有效减少如此个人资讯被不当滥用的现实,更可以让资讯时代的人重新找回被遗忘这一主体性权利,面对来势汹汹的技术浪潮,迴归尊重人性的伦理起点。

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